Sobre os Direitos da Personalidade no Novo Código Civil Brasileiro

É correto afirmar que os termos concernentes à personalidade já circulavam entre os romanos e os gregos. Segundo BOÉCIO, persona – a par de seu equivalente grego prósopon (Prosvpon) – designava a máscara utilizada no teatro. Por essa máscara soava, mais alta, a voz do ator. Em outra acepção, essa máscara (persona) evocava sempre o papel desempenhado pelo ator. Era a pessoa, a figura representada, a personagem ou mesmo a personalidade:

O nome de pessoa [persona], em verdade [...] provém daqueles que representavam, nas comédias e nas tragédias, as figuras que ofereciam o pertinente interesse. Em verdade persona advém de personando [personare: per – muito, com força, e sonare - soar]. Ver-se-á, claramente que tal palavra advém de sonus [som]. É certo, por essa razão, que o som, então produzido, é necessariamente mais forte, em decorrência da própria concavidade [da máscara]. [1]

TOMÁS DE AQUINO, remetendo-se a BOÉCIO, utiliza-se da mesma metáfora como sendo a etimologia de pessoa, ao afirmar que “o termo persona parece derivar das máscaras que representavam personagens humanas nas tragédias” [2] . A noção de “máscara” e “papel” é, ainda hoje, pertinente nesse sentido de:

“Representar a concepção que formamos de nós mesmos – o papel que esforçamo-nos para desempenhar – essa máscara é nosso mais verdadeiro eu, o eu que gostaríamos de ser [...]. Viemos ao mundo como indivíduos, alcançamos caráter, e tornamo-nos pessoas” [3] .

No entanto, como afirma GARCIA RUBIO, a visão do ser humano como pessoa não se desenvolveu entre os gregos [4] .

A sofisticada criação que atribui, ao indivíduo humano, personalidade (e qualifica-o como pessoa), deve-se à tradição teológico-cristã. Com base nas discussões acerca da trindade, e derivando-a para o próprio homem, esse feito à imagem e semelhança divinas, chega-se à analogia própria entre indivíduo humano e pessoa, sendo essa a “substância individual de natureza racional” [5] .

Ainda na tradição teológico-cristã, caracteriza-se o indivíduo, dotado de pessoalidade, pelos atributos de imanência (ou interioridade) e transcendência (ou abertura).

Da imanência, conclui-se que o indivíduo humano se “autopertence”, ou seja, possui autonomia no nível ôntico. Como decorrências lógicas, a pessoa humana é dotada de liberdade e responsabilidade pelos seus atos. Além disso, por ter pessoalidade, deve ser vista como fim em si mesma, ou ter “perseidade”, para usar a expressão de GARCIA RUBIO. Dessa forma, a pessoa humana não é reificável, ou não deve assumir a condição de objeto. TOMÁS DE AQUINO já afirmava o atributo da dignidade à noção de pessoa:

“Pessoa significa o que há de mais perfeito em toda a natureza [...]. [O] termo pessoa veio a designar aqueles que estavam constituídos em dignidade”. [6]

Outra característica é sua transcendência, ou sua “abertura”. O indivíduo humano realiza-se na “abertura” para o mundo e para o “outro”, seu semelhante. Não podendo viver isoladamente, tem sua personalidade exercida perante outros indivíduos. De uma maneira geral, para a teologia cristã, a personalidade garante o exercício da autonomia, da liberdade e da autofinalidade, que se realizam na relação, no diálogo e no encontro com outros indivíduos pessoais (inclusive Deus!).

A leitura cristã do ser humano, atribuindo-lhe pessoalidade, foi fundamental para a Filosofia e o Direito Ocidental desenvolverem a proteção da personalidade [7] . Esses conceitos foram, paulatinamente, secularizados, em especial a partir da Modernidade. Já no século XV, PICO DELLA MIRANDOLA escrevia sua Oratio de Hominis Dignitate. Ao responder qual espetáculo mais maravilhoso no mundo, respondeu que “nada via de mais admirável que o homem” [8] . A filosofia secular incorporou, gradativamente, elementos cristãos em suas bases, em especial à época do Iluminismo. Acerca dessa apropriação, HABERMAS, baseando-se na obra de WEBER, afirma:

“Weber mostra como partindo da religiosidade interior se desenvolvem os rudimentos de uma ética da intenção [autonomia.]. [...] Desde o ponto de vista formal, esta ética se caracteriza por ser uma ética regida por princípios e universalista. A religiosidade soteriológica comunitária serve de base para uma ética abstrata de fraternidade, que [tem] como referência o próximo” [9] .

TAYLOR é um dos autores hodiernos que bem retrata a evolução e o processo de (re)fundamentação da pessoa humana [10] . Esse autor fundamenta a personalidade em três eixos-base, que podem ser vistos como uma generalização, sob a ótica secular, do pensamento teológico-cristão.

O primeiro eixo de proteção da personalidade é o respeito pela autonomia da vontade, pois “respeitar a personalidade envolve como elemento crucial respeitar a autonomia moral da pessoa” [11] . A pessoa humana, dotada de liberdade, deve buscar construir, para si mesma, suas normas, de acordo com sua concepção de bem e justo.

O segundo eixo, indissociável do primeiro, é o reconhecimento e afirmação do outro (alteridade). A personalidade e a pessoa só ganham sentido perante o outro. Mais que isso, a personalidade é fruto de um constante erigir da consciência de si em face da alteridade (consciência crítica e dialógica do outro). A pessoa constrói-se na interação social e na interação comunicativa da sociedade.

O terceiro eixo é a dignidade. No entanto, esse eixo não pode ser visto como alheio aos dois anteriores. A dignidade é fruto de autoconstrução (autonomia) e realização em sociedade (alteridade). Portanto, a dignidade não é algo “dado” (pelo Estado, pela ciência, etc.), mas, sobretudo, uma busca de auto-realização. Não se devem buscar normas que imponham, aos indivíduos, uma dignidade pré-estatuída. [12]

Assim, bem-estar não pode ser focalizado sob a ótica estritamente objetiva. Ao contrário, não há como separar o procedimento supostamente benéfico, para alguém, da visão crítica de bem-estar desse alguém. DWORKIN fornece um exemplo:

“Suponha alguém, que, podendo levar uma vida de homossexual, não o faz, por medo de punição. Se ele nunca endossa a vida que leva como superior àquela que, por outro lado, poderia levar, então a sua vida não foi melhorada, mesmo em senso crítico, por constrangimentos paternalísticos que ele odeia” [13] .

O problema de julgamento das posturas éticas de um indivíduo (sua visão própria de bem-estar) recai, fundamentalmente, na autodeterminação, na autonomia. Nesse sentido, cresce, cada vez mais, o entendimento de que o Estado deve adotar a postura de “neutralidade liberal”, expungindo normas que venham a ditar o suposto bem-estar do indivíduo, chamadas, ironicamente, de Good Samaritan Laws [14] .

Assim, tentando sintetizar o pensamento de TAYLOR, pode-se afirmar que a proteção da personalidade tem como elementos cruciais o respeito pela autonomia e a busca da dignidade, que se implementam na alteridade.

O que há de peculiar no Ocidente Moderno, segundo TAYLOR, é o fato de que o respeito e a proteção da personalidade fazem-se sob a forma de direitos positivados. [15] Podemos chamá-los de “Direitos da Personalidade”.

III – Em busca de um Fundamento Normativo para os Direitos da Personalidade

Várias foram as manifestações históricas de normas protetivas à pessoa e à personalidade.

O jusracionalismo, uma das manifestações de um fenômeno mais amplo (Direito Natural), cuidou de trazer, para o campo jurídico-normativo a categoria dos direitos que já foram tidos como inatos. É certo que o Estado Liberal, em suas várias manifestações, fez a tutela dos direitos chamados fundamentais. Assim, foi em sede constitucional que primeiro se protegeram, normativamente, os direitos da personalidade.

Algumas afirmações devem ser feitas, no entanto. Os direitos da personalidade distinguem-se dos demais direitos fundamentais por serem constitutivos da própria noção plena de pessoa humana. Essa já existia, como conceito, conforme afirmou-se, anteriormente à própria criação do Estado Liberal Burguês. Já os direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados, foram concebidos para defender o indivíduo cidadão perante o Estado. Embora o Estado (infelizmente) ainda seja o grande Leviatã, ao desrespeitar os cidadãos, essa concepção de “normas dirigidas ao legislador” resta superada. No entanto, se formalmente o suporte normativo (a exteriorização da norma) pode estar em locais diversos (Constituição, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Defesa do Consumidor, etc.), a norma – aqui entendida como semântica do suporte normativo – deve ser tomada como pertinente aos direitos da personalidade, desde que seja constitutiva da dignidade, da autonomia e da alteridade da pessoa humana [16] .

III.1 – O Direito Geral da Personalidade

Segundo WIEACKER, o Direito Geral da Personalidade foi criação do Supremo Tribunal Federal da Alemanha, já no século XX [17] .

Em Portugal, pode-se apresentar o artigo 70 do Código Civil Português, que apresenta tutela geral da personalidade:

“1. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de lesão à sua personalidade física ou moral.

2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já contida”.

ASCENSÃO apresenta duas críticas possíveis à tutela geral da personalidade: sua desmesurada extensão e o desfavorecimento à tipificação [18] .

No entanto, pode-se afirmar que, com esforço hermenêutico, pode-se chegar aos direitos adstritos de personalidade, dotados de maior especificidade [19] .

A positivação de um Direito Geral da Personalidade parece saudável, em especial se independente de preocupações concernentes à organização e estrutura burocrático-administrativa do Estado Nacional [20] .

IV – Irrenunciabilidade do Exercício?

No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil em vigor faz, em seus artigos 11 e 12, uma tentativa de tutela do Direito Geral da Personalidade:

“Art. 11 – Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária.

Art. 12 – Pode-se exigir que cesse a ameaça ou lesão, a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

Trata-se de iniciativa interessante, que peca, no entanto, por afirmar a irrenunciabilidade do exercício dos direitos da personalidade, ou seja, tais direitos não podem sofrer limitação voluntária, nem mesmo em se tratando de mero exercício.

A inspiração parece ter vindo do Código Civil Peruano, de 1984, que, em seu artigo 5° dispõe:

O Direito à vida, à integridade física, à liberdade e à honra são irrenunciáveis e não podem sofrer limitação voluntária” (Grifou-se).

Tal disposição parece de todo desarrazoada. Note-se que já se afirmou ser a autonomia da vontade um dos pilares da personalidade. A impossibilidade de exercício da autonomia, no concernente aos direitos da personalidade é a negação de um dos elementos constitutivos da pessoa: a liberdade.

ASCENSÃO é categórico: o titular do direito da personalidade pode renunciar ao seu exercício. Só não pode renunciar ao direito em si [21] .

O artigo 81 do Código Civil Português dispõe exatamente nesse sentido, ao afirmar a possibilidade de limitação negocial ao exercício do direito de personalidade, ressalvados a desistência, a qualquer tempo, do titular do Direito além das indenizações cabíveis.

V – Os Direitos Da Personalidade no Código Civil Brasileiro

Resta agora analisar, a título exemplificativo, os artigos 11 e 12 c/c artigos 13 e 15 do Código Civil Brasileiro, que tratam de algumas espécies de Direito da Personalidade.

Como já se afirmou, o artigo 11 nega a possibilidade de limitação voluntária do Direito da personalidade.

Assim, o artigo 13 proíbe a disposição do próprio corpo, salvo em caso de exigência médica ou no caso de doação de órgãos e tecidos post mortem [22] .

VILLELA afirma, em enunciado interpretativo desse artigo, que a exigência médica pode-se dar nos campos físico e/ou psíquico [23] . Essa foi a solução teórica, encontrada pelo doutrinador, com vistas a facilitar, legalmente, as operações de transexualidade, que visam à harmonização entre sexo físico e somático, o que seria, em tese, vedado.

Já o artigo 15 dispõe acerca de tratamento médico compulsório, salvo em situações que a intervenção gere risco de vida para o paciente.

Esse artigo resta de todo autoritário e completamente anacrônico, em relação às teorias da Bioética, em especial no que tange o Consentimento Informado [24] .

VILLELA, em outro enunciado interpretativo, inclui, entre as hipóteses de risco de vida, a objeção de consciência. Tal favorece a recusa de tratamento vital em casos de preservação da fé e/ou de convicção político-social, cujos casos emblemáticos são as hipóteses de recusa de transfusão de sangue de Testemunhas de Jeová e hipóteses de greve de fome.

VI – Conclusão: a Universalidade Supra-Estatal dos Direitos da Personalidade

No final do processo argumentativo aqui desenvolvido, algumas conclusões podem ser retiradas.

1. Pessoa e personalidade têm seu fundamento constitutivo na autonomia, na dignidade e na alteridade. Normas que contrariem esses valores são, a princípio, atentatórias à pessoa humana.

2. Uma disposição normativa do Direito Geral de Personalidade é válida. As especificidades e normas adstritas podem ser obtidas através de esforço hermenêutico, que deve ser feito de maneira circunstanciada e à luz de casos concretos.

3. A teoria geral dos direitos da personalidade transcende a organização e situação histórico-estatais. Apesar de obviamente serem conceitos historicamente situados, os conceitos de pessoa e personalidade são anteriores ao Estado-Nação, e, certamente, serão protegidos para além dos Estados Nacionais.

4. VILLELA afirma que, se o Direito ainda não pode se eximir da coerção, esta não é elemento jurídico imprescindível [25] . Pelo contrário, quanto mais democrática e ciente de seus valores a sociedade for, mais responsáveis serão os agentes sociais e menos uso da força será necessário.

KOHLBERG, em estudo pertinente, afirma que a evolução de indivíduo e sociedade pode ser mensurada pelo grau de respeito à autonomia, alteridade e dignidade dos indivíduos [26] . Assim, o respeito à pessoa e à personalidade são indicadores, mesmo, de desenvolvimento social. É na expressão do respeito à pessoa humana que se deve embasar o cumprimento normativo, não por medo/recompensa nem por mera convenção, mas por se reconhecer que esses valores devem ser universalizados [27] .

* Mestre e Doutorando em Direito Civil na UFMG; Professor Assistente na UFMG.

[1] Cf. : BOETHIUS. Contra Eutychen et Nestorium. Cambridge: Harvard University Press, 2003, p. 84,86.

[3] GOFFMAN, Erving. The Presentation of the Self in Everiday Life. New York: Doubleday, 1959, p. 19-20.

[4] Cf. GARCIA RÚBIO, Alfonso. Unidade na Pluralidade: o ser humano à luz da fé e da reflexão cristãs. 3. ed. São Paulo: Paulus, 2001, p. 304.

[7] Os fundamentos da tutela da pessoa devem ser calcados em argumentos seculares, dada a lógica do pluralismo social contemporâneo e da conseqüente aceitação da diversidade religiosa.

[8] Pico della Mirandola, Giovanni. Discurso sobre a Dignidade do Homem. [Oratio de Hominis Dignitate ] Trad. Maria de Lurdes Sirgado Ganho. Lisboa: Edições 70, 1998, p.49.

[9] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, I: Racionalidad de la acción e racionalización social. [Theorie des kommunikativen Handelns. Band. I. Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung]. Madrid: Taurus, 1987, p. 220.

[10] TAYLOR, Charles. Sources of the Self: the making of the modern identity. Cambridge: Harvard University Press, 1989, passim.

[12] Cf. DWORKIN, Ronald. Liberal Comunity. In: DWORKIN, Gerald (ed.). Morality, Harm and the Law. Boulder: Wetsview Press, 1994, p. 42.

[14] Cf. WEINRIB, J. Ernest. Duty to Rescue. In: DWORKIN, Gerald. Op. cit., p. 134 - 144. Como oposição à “neutralidade liberal”, tem-se o “perfeccionismo estatal”, o qual propugna a idéia de que o indivíduo deve aceitar planos e modelos de vida heterônomos (paternalistas). Tal ideologia encontra-se em pleno declínio.

[16] Acerca do conceito semântico de norma: Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. [Theorie der Grundrecht]. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p.50 et. seq.

[17] Cf. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. [Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter Besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung]. Trad. A. M. Botelho Espanha. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 606.

[18] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil. Teoria Geral. V. I. Introdução, as Pessoas, os Bens. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p.79.

[19] Em analogia ao pensamento de ALEXY. Cf. ALEXY. Op. cit., p. 66 et. seq.

[20] ASCENSÃO. Op. cit., p. 64.

[22] Assunto tratado na Lei 9434/1997.

[23] Todos os enunciados interpretativos, referidos neste ensaio, estão em: BRASIL. Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida peloCentro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ. Disponível em <<http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/enunciados.asp>>. Acesso 10 mar. 2004.

[24] Cf. STANCIOLI, Brunello Souza. Relação Jurídica Médico-Paciente. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, passim.

[25] VILLELA, João Baptista . Direito, Coerção & Responsabilidade: Por uma Ordem Social não violenta.Belo Horizonte: UFMG, 1982, passim.

[26] KOHLBERG, Lawrence. The Meaning and Measurement of Moral Development. Worcester: Clark University Press, 1981, passim.

[27] HERSH, Richard, PAOLITTO, Diana Pritchard & REIMER, Joseph. Promoting Moral Growth: From Piaget to Kohlberg. 2. ed. Prospect Heighs: Waveland Press, 1990, passim.

I – As Origens Teológico-Cristãs do Conceito de Pessoa

III.1 – O Direito Geral da Personalidade

IV – Irrenunciabilidade do Exercício?

V – Os Direitos Da Personalidade no Código Civil Brasileiro