Retórica e Hermenêutica nas Origens do Direito

Como quase sempre nas coisas da Civilização Ocidental, tudo começa com os Gregos [1] . Neles se encontra esse momento matinal do ser das coisas, em que podemos encontrar o arcaico e o clássico, quase lado a lado, tal como o dionísiaco e o apolíneo [2] .

A ideia do nascimento epistemológico do Direito, do ius redigere in artem, começa antes de mais na Grécia [3] , e surge precisamente ligado à Retórica. Sabemos pela investigação sociológica, histórica e até antropológica [4] que a normatividade se exprime de múltiplas formas, e se mescla com diversas manifestações do mágico, do sagrado, do poder. Mas a espadeirada no nó Górdio do caldo de cultura sincrético pré-jurídico foi dada na Grécia, no terreno especulativo e especialmente por Aristóteles [5] , e sobretudo a propósito de questões retóricas. Mesmo um romanista Michel Villey, não deixa de sublinhar o legado grego no caminho para essa autonomização, ou Isolierung [6] , da juridicidade:

Já Roland Barthes assinalava com curioso gáudio, a ligação da retórica com as questões jurídicas da propriedade:

Embora Barthes fale sobretudo a partir da experiência grega [9] , mesmo deslocando-nos para a memória das coisas egípcias [10] a sua observação será corroborada, e novamente por outro grande nome de não jurista: o filósofo das ciências Michel Serres faz também derivar o nascimento da Geometria de questões de propriedade das terras (designadamente sobrevindas depois das cheias do Nilo) assinalando, assim, a condição prévia do Direito. Começa por traçar o contexto físico e a solução encontrada:

Para seguidamente, entre vários comentários de grande originalidade e subtileza, aproximar a geometria da Ma’at egípcia [12] , identificando-a mesmo (embora talvez cum grano salis) com o próprio Direito Natural [13] . Interessante, sem dúvida, é a observação seguinte – que nos abre pistas inusitadas:

Este caos primordial das águas é o mesmo caos primordial do discurso. E pode ver-se no empreendimento anti-sofístico (sendo a sofística uma má retórica: ao serviço que qualquer causa, não da verdade – rectius, da sua procura, empreendimento mais dialéctico que retórico [16] ) o primeiro passo para a separação das águas, e para a ordem do discurso (ordem não só técnica, mas ética). Este alerta pode ver-se já no diálogo de Platão Górgias, cujo tema geral é, precisamente, a Retórica, assumindo Górgias [17] a defesa de uma Retórica sofística.

O Direito, enquanto disciplina autónoma, nasce, assim, curiosamente, como uma espécie de resgate da boa contra a má retórica. Não, como poderia pensar-se, como um triunfo da retórica tout court, nem, como poderia estar na mente de outros, mais letrados, como uma luta dos factos contra as palavras, ou da ciência contra a eloquência.

Aristóteles parte das críticas de seu mestre Platão à retórica sofística, claramente presentes no diálogo citado, para propor uma Retórica de outra índole [18] . Para a compreensão deste trânsito da sofística grega ao ius redigere in artem, eloquentes se revelam os símbolos grego e romano da Justiça e do Direito, aliás acompanhados pelas respectivas palavras.

Ignoremos por comodidade o facto, hoje cada vez mais plausível, de que a venda da Justiça romana pode nunca ter existido [19] (o que prejudica a argumentação em causa [20] , mas apenas parcialmente). Assim mesmo, é incontrovertível que uma deusa da justiça como as gregas Themis ou Diké, sem fiel da balança (sem juiz singular) e apenas isonómica (horizontal), mas armadas de espada, representam uma realidade epistemológico-normativa anterior e menos desenvolvida que a deusa romana Iustitia, com fiel da balança (simbolizando o pretor), desinteressando-se, mais intelectual [21] , da espada punitiva, e exprimindo-se linguisticamente, mesmo em termos populares pelo que é recto, de(di)-rectum, direito, numa visão vertical.

Apesar de se firmarem na Grécia as mais velhas raízes do Direito propriamente dito, estas imagens não podem deixar de exprimir que a realidade helénica pouco acompanharia as reflexões filosóficas que viriam a inspirar os Romanos.

Recordemos apenas que não havia juiz singular, “dono do processo”, mas uma assembleia deliberativa de mais de duzentos elementos; não havia advogados, mas as causas eram defendidas pelos próprios interessados, embora pudessem ler textos escritos por logógrafos, mais ou menos sofistas, dependendendo a sorte do processo, em grande medida, do desempenho oratório dos litigantes [22] .

Assim, o direito grego pode posar para a História como “ainda não direito”, como normatividade ainda sincrética, fase que só o Direito Romano, e a sua deusa mais discreta e mais rigorosamente medidora, viria a superar [23] .

Dos Gregos passemos aos Romanos. Foi em Roma que, sob a inspiração helénica, prática e historicamente floresceu o Direito como entidade epistémica autónoma. No plano puramente historiográfico, deve assinalar-se que este surgimento está para alguns associado à positivação em leis (sobretudo na lei das Doze Tábuas [24] ) do direito anteriormente oral e por isso tido por incerto, o qual seria pasto das interpretações pro domo dos magistrados, segundo a conhecida formulação justificativa de Isidoro de Sevilha: “deinde cum populus seditiosos magistratos ferre non posset, Decemviros legibus scribendis creavit (...)” [25]

Parece, porém, que a criação autonomizada do Direito vem de antes da positivação normativa. E que tal positivação é apenas um momento para nós mais visível e de amadurecimento. O trabalho de sociologia axiologizada dos primeiros legisladores não é ainda de positivação escrita, mas é importantíssimo. Todavia, para o nosso presente escopo não importa muito discutir a questão.

Com efeito, interessa-nos sobretudo a dimensão conceitual, e até simbólica e mítica, que verdadeiramente cunhou no imaginário ocidental a disciplina do Direito. Recordemos, pois, antes de mais, as bases conceptuais dessa entidade. Tal nos permitirá compreender o lugar da Retórica nesse novo continente do saber, a scientia iuridica, a ars iuridica.

Sabemos, segundo uma velha e afortunada fórmula de Ulpianus, que o Direito tem como conteúdo, como princípio, como fim, a Justiça, uma constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o que é seu (constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi [26] ).

Na verdade, o Direito deriva da Justiça (...unde nomen iuris descendat...est autem a Justitia appelatum... [27] ), e a arte jurídica [28] , a jurisprudência, tendo como pressuposto o conhecimento de certas coisas humanas e de certas coisas divinas...(divinarum atque humanarum rerum notitia [29] ), dedica-se ao bom e ao equitativo (ars bona et aequi [30] ), procurando o conhecimento do justo e do injusto (iusti et iniusti scientia [31] ). Donde os juristas possam ser considerados sacerdotes da justiça e cultores de uma filosofia verdadeira (cujus merito nos sacerdotes apellet (...) Veram nisi fallor philosophiam non simulatam affectantes [32] ).

Porém, esta busca do justo, do équo, sendo perseguida por homens falíveis e finitos, parciais mesmo, apenas pode aspirar à probabilidade. O objecto da arte jurídica não é uma verdade absoluta, nem uma verdade formalmente pressuposta ou postulada, axiomática. É, pelo contrário, uma questão aporética [33] e não apodíctica.

Trata-se de uma investigação a levar a cabo por forma dialéctica, procurando-se que a luz nasça da discussão entre as versões adversas, pela intervenção decisória de um juiz, um terceiro, independente das partes e conhecedor dos respectivos argumentos.

Afirma Aristóteles na Metafísica, como que alargando este processo a todo o tipo de julgamento, como um bom método para formar um juízo: “(...) aquele que ouviu todos os argumentos em conflito, tal como se fossem as partes de uma causa, tem de se encontrar em melhor posição para julgar” [34]

Aristóteles, nos Tópicos do Organum, dá-nos os exemplos extremos de matérias sobre que a disputa dialéctica deve ser excluída: questões de excessiva proximidade ou de exagerada distância. Assim, considera:

“Quem proponha a questão de saber, por exemplo, se é preciso ou não louvar os deuses e amar os pais, não pede mais que uma boa correcção, e quem pergunta se a neve é branca ou não, só tem que abrir os olhos. A controvérsia nunca se deve criar nem acerca de assuntos cuja demonstração é próxima, nem acerca de assuntos cuja demonstração é longínqua. No primeiro caso, não há qualquer dificuldade e, no segundo, as aporias são muito grandes para um simples exercício disputativo” [35] .

O método dialéctico fica, assim, especialmente vocacionado para essas questões humanas, por vezes demasiadamente humanas, que têm nas disputas forenses precisamente o seu grande exemplo, o seu paradigma.

O método (meta – odos, caminho para) do Direito, caminho para a realização da Justiça (ainda que caminho imperfeito e semeado de escolhos), não pode deixar de ser fundamentalmente o dialéctico.

Há, nesta metodologia, importantes intersecções interdisciplinares ou afins. Por exemplo, uma das questões relevantes é o problema de reconstituir a verdade histórica – até para efeitos probatórios. E a História clama, também, pelos seus documentos, pelas suas provas [36] . Assim como a Ciência, que frequentemente julgada nefelibática ao longo dos tempos, reclama poder “provar” a veracidade do que diz. E o julgamento da “verdade” dos dados da ciência ainda tem reminiscências do julgamento judicial. Mas enquanto a ciência pura e dura, natural, ou lógica, como a biologia, a física e a matemática, pode, pelo menos em princípio, re-encenar como que fora do tempo os factos, já as ciências sociais e humanas, e desde logo a História e o Direito (em quanto tenha de episteme desta área [37] ) se vêem forçados a uma prova em grande medida retórica: o passado passa a ser uma estória, um texto, a que se dá o valor de História e de verdade ao menos formalmente jurídica. Esta incapacidade de reverter o tempo é um limite fundamental à indagação heurística do Direito e das Ciências Sociais e Humanas, e determina-lhes o carácter e a profunda dependências discursivas.

Vejamos, assim, quais as principais funções dos juristas. E de novo em Roma. Que faz o jurista? Tudo pode resumir-se em três verbos, densos de significado:

A primeira função, o Cavere, é a da profilaxia. Ela incumbe sobretudo hoje ao notário, ao conservador de registo, ao jurista-conselheiro, ao jurista de empresa que aconselha. É o conselho precisamente. Aqui a dialéctica exerce-se surdamente, sobretudo antecipando argumentos e posições contrárias, e recordando casos em que a controvérsia tenha surgido. Digamos que a dialéctica se exerce na memória. A retórica só tem lugar no convencimento do cliente, normalmente o convencimento para que não descure a questão, cumpra as formalidades, ou siga um certo caminho de defesa ou ataque...ou uma linha de rumo na fisiologia normal da sua vida jurídica.

A segunda função, o Agere, é a mais claramente retórica. É no actuar no foro que está a parte mais nobre do argumentar para persuadir. Trata-se da função por excelência do advogado. Ela pode ser mesmo alargada a toda a assistência à parte representada no processo.

A terceira função, o Respondere, começa por ser constituída pelas responsa, as respostas, que são quer as sentenças proferidas pelos juízes (praetores, no caso romano), quer os pareceres emitidos pelos jurisprudentes, a pedido quer de particulares quer de magistrados. No respondere se testa na prática, se afirma, burila e consagra a Scientia Iuridica.

O respondere não exclui, de modo nenhum, a dialéctica e a própria retórica. Sobretudo quando, como nos primeiros tempos, o saber jurídico assume uma dimensão problemática, e não dogmática. Mas o seu estilo será sempre, aparentemente ao menos, inferior em retórica ao agere. Não podemos, porém, esquecer-nos do alto valor persuasivo do subtil argumento de autoridade ínsito na própria metodologia expositiva dogmática, que tem sido apanágio da doutrina não tópica.

Não podemos esquecer que esta tríade de funções jurídicas se insere no universo jurídico-cultural romano, em que avulta em todo o Direito a função da jurisprudência, não enquanto actividade jurisdicional simples, mas como doutrina, doutrina provida de uma intrínseca autoridade, derivada da competência e sabedoria dos seus autores, os iuris consulti, os jurisconsultos. Esta iurisprudentia foi, nas suas diferentes fases, a grande, ousaríamos dizer a mais importante fonte de Direito.

Ora a iurisprudentia, assim, acaba por identificar-se (melhor: desde os primórdios se identificou) com a própria Arte do Direito. A que hoje ainda chamamos, e com maiúscula, Jurisprudência [40] .

Não é assim de estranhar que, como afirma Pomponius: Ius civile in sola prudentium interpretatione consistit [41]

Ou, mais precisamente ainda: “sine scripto in sole interpretatione prudentium consistit” [42]

Cavere, aconselhar com base em textos, numa interpretatio. Agere, pleitear, com base em textos e produzindo textos. Respondere, julgar e com especial autoridade dizer o direito – novamente interpretar.

O método do Direito encontra-se, assim, irrefragavelmente ligado aos textos. Por isso a metodologia jurídica é, por um lado, uma Hermenêutica, e, por outro, uma Retórica. O jurista lê textos e cria textos. Em ambos os caos, interpreta.

Poderíamos ser tentados a afirmar a prevalência de uma das faces desse Jano interpretativo sobre a outra. Como o fez, designadamente, Michel Villey, numa conferência que pronunciou no Centro de Lógica Jurídica da Universidade de Bruxelas, sede da escola da Nova Retórica, de Chaim Perelman:

“Et je partage absolument votre conviction que le coeur de la méthode du droit – de la logique du droit au sens large – est un art de la controverse – (…) ou d’une ‘Nouvelle Rhétorique’(…).»

Villey coloca um ponto de interrogação ambíguo no final desta frase, e prefere a designação de “dialéctica” à de retórica. Mas não importa; em todo o caso, julgamos que exagera. Até porque há uma subtil démarche retórica na Hermenêutica, e não pode deixar de haver uma base Hermenêutica na acção retórica.

Todavia, esta ideia de redução da metodologia à sua expressão mais simples e mais verdadeira é fecunda. E poderíamos dizer que a Metodologia do Direito é sobretudo um trabalho de Interpretatio. Na própria feitura das normas, interpreta-se o real [43] e criam-se textos que são também seus instrumentos de interpretação. No pleitear, de novo se interpreta, como vimos. E também no julgar. E ao fazer leis, com base nelas ir a juízo, ou sentenciar, em todos os casos, há uma retórica ao menos latente. Todo o preâmbulo legislativo, toda a peroração forense, toda a motivação da sentença pretende convencer um auditório. Mesmo a fundamentação do acto administrativo tem essa função. A retórica manifesta-se, assim, na necessidade de persuação (no caso mais imediatamente forense), ou de legitimação, no domínio normogenético ou jurisprudencial. Mas está sempre presente.

Não custará por isso afirmar que a metodologia do Direito é uma Hermenêutica, ou uma Retórica. Para evitar anfibologias, diríamos que é ambas as coisas. Ou a mesma coisa que sob essas duas capas se manifesta. A expressão Interpretatio parece, pelo menos em certo sentido, ser capaz de fundir os dois vectores, as duas racionalidades, as duas preocupações.

[1] Embora esta afirmação seja um verdadeiro tópico, bem se podem colher razões para o afirmar em múltiplas autoridades. Cf., por todos, v.g., BRUNO SNELL, Die Entdeckung des Geistes, Goettingen, Vandwnhoeck & Ruprecht, 1975, trad. port. de Artur Morão, A Descoberta do Espírito, Lx., Edições 70, 1992, começando logo por afirmar: “O pensamento europeu começa com os Gregos e, desde então, surge como a única forma do pensamento em geral. A forma grega do pensar é, sem dúvida, obrigatória para nós, europeus e, por isso, quando filosofamos ou fazemos ciência, o pensamento desprende-se de todas as condições históricas e visa o incondicional e o permanente, tende para a verdade, mais ainda, não só visa apreender, mas realmente atinge o permanente, o incondicionado e o verdadeiro. E, no entanto, este pensamento desenvolveu-se historicamente (...)” (p. 11). Um clássico sobre a aventura grega do Espírito é WERNER JAEGER, Paideia, Die Formung des Griechichen Menschen, Berlin, Walter de Gruyter, 1936, trad. port. de Artur M. Parreira, Paideia. A Formação do Homem Grego, Lisboa, Aster, 1979. No plano especificamente filosófico, cf. o estudo de F. M. CORNFORD, Principium Sapientiae. The Origins of greek Philosophical Thought, Cambridge, Cambridge University Press, 1952, ed. port., trad. de Maria Manuela Rocheta Santos, As Origens do Pensamento Filosófico grego, Prefácios de W. K. C. Guthrie, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1975. E já HEGEL, Introdução à História da Filosofia, trad. port. do Dr. A Pinto de Carvalho, prefácio do Prof. Joaquim de Carvalho, 3.ª ed., Coimbra, Arménio Amado, 1974, máx. p. 145 ss., especialmente p. 152 ss.. Para uma abordagem sucinta da cultura grega antiga, em Portugal, MARIA HELENA DA ROCHA PEREIRA, Estudos de História da Cultura Clássica, I vol. Cultura Grega, 5.ª ed., Lx., Fundação Calouste Gulbenkina, 1980; Idem (org. e trad. do original), Hélade. Antologia da Cultura Grega, 7.ª ed., Coimbra, Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra – Instituto de Estudos Clássicos, 1998.

[2] Sobre o arcaico e o clássico na Grécia Antiga, cf. a obra de Moses Finley. Cf., por todos, M. I. FINLEY, M. I., Politics in the Ancient World, Cambridge, Camb. Univ. Press, 1983; Idem, A Economia Antiga, 2.ª ed. port., trad. de Luísa Feijó e Carlos Leite, Porto, Afrontamento, 1986 (orig. Univ. of California Press, 1973), Idem, Ancient History – evidence and models, Darwin College, University of Cambridge, 1985, trad. bras. de Valter Lellis Siqueira, História Antiga – testemunhos e modelos, e muito especialmente Idem, The World of Odysseus, New York, The Viking Press, trad. port. de Armando Cerqueira, O Mundo de Ulisses, Lx., Presença/Martins Fontes, 1972. Com subtileza observa H. D. F. KITTO, The Greeks, Harmondsworth, Middlesex, Penguin Books, trad. port. de José Manuel Coutinho e Castro, Os Gregos, 3.ª ed., Coimbra, Arménio Amado, 1980, pp. 417-418, que a admiração dos Helenos pelo Justo Meio pelo facto de serem propensos a extremos. Para uma recente visão panorâmica da história da Grécia antiga, em português, v.g., CLAUDE MOSSÉ / ANNIE SCHNAPP-GOURBEILLON, Précis d’Histoire Grecque, Paris, Armand Colin, 1991, trad. port. de Carlos Carreto, revisão científica de Amílcar Guerra, Síntese de História Grega, Porto, Asa, 1994. Para uma síntese das instituições helénicas, cf. CLAUDE MOSSÉ, Les Institutions Grecques, Paris, Armand Colin, trad. port. de António Imanuel Dias Diogo, As Instituições Gregas, Lx., Edições 70, 1985.

[3] Cf. STAMATIOS TZITZIS, La Naissance du Droit en Grèce, in Instituições de Direito, I vol., Filosofia e Metodologia do Direito, org. de Paulo Ferreira da Cunha, Prefácio de Vítor Aguiar e Silva, Coimbra, Almedina, 1998, p. 191 ss.

[4] Cf., no domínio antropológico apenas (o menos conhecido), v.g., NORBERT ROULAND, Anthropologie Juridique, Paris, P.U.F., 1988; Idem, L'Anthropologie Juridique, Paris, P.U.F., "Que sais-je?", 1990; Idem, Aux Confins du Droit, Paris, Odile Jacob, 1991; MISHA TITIEV, Introdução à Antropologia Cultural, trad. port., 3.ª ed., Lx., Fundação Calouste Gulbenkian, 1979, máx. p. 263 ss.; ROGER M. KEESING, Cultural Anthropology. A Contemporary Perspective, 2.ª ed., New York et al., Holt, Reinehart and Winston, 1981; LOUIS ASSIER-ANDRIEU, Le juridique des anthropologues, in « Droit et Société. Revue Internationale du Droit et de Sociologie Juridique », n.º 5, Paris, 1987, p. 89 ss. E o clássico MARCEL MAUSS, Sociologie et Anthropologie, com introd. de Claude Lévi-Strauss, Paris, P.U.F., 1973 (inclui, na 2.ª parte: Essai sur le don. Forme et raison de l'échange dans les sociétés archaïques, que fora publicado inicialmente in L'Année Sociologique, 2.ª série, 1923-1924, t. I).

[5] Cf., para o nosso presente escopo, especialmente, ARISTÓTELES, Éticas a Nicómaco, Livro V (da Justiça em geral); Idem, Retórica; Idem, Poética; Idem, Metafísica, máx. Livro IV, 2 (sofística, dialéctica e filosofia, principalmente); Idem, Organon, Topica. Uma síntese do pensamento jusfilosófico de Aristóteles pode colher-se antes de mais in MICHEL VILLEY, La Formation de la Pensée Juridique Moderne, Paris, Montchrestien, 1975, pp. 36-61; ANTONIO TRUYOL SERRA, Historia da Filosofia do Direito e do Estado, vol. I. Das Origens à Baixa Idade Média, ed. port., trad. de Henrique Barrilaro Ruas, Lx., Instituto de Novas Profissões, 1985, pp. 131-142; GUIDO FASSÒ, Storia della filosofia del diritto, Bologna, Il Mulino, 1970, 3 vols., trad. cast. de José F. Lorca Navarrete, Historia de la Filosofía del Derecho, Madrid, Pirámide, 1982, 3 vols., I vol. Antiguedad y Edad Media, pp. 59-72.

[6] Sobre esse isolamento do Direito, fruto da sua autonomização epistemológica, nos seus momentos primeiros, cf., v.g., YAN THOMAS, Mommsen et ‘l’Isolierung’ du Droit (Rome, l’Allemagne et l’État), Paris, Diffusion de Boccard, 1984. Sobre a história do declínio desse isolamento, cf., v.g., JUAN VALLET DE GOYTISOLLO, A Encruzilhada Metodológica Jurídica no Renascimento, a Reforma, a Contra-Reforma, trad. port. de Fernando Luso Soares Filho , Lx., Cosmos, 1993, passim, máx. p. 39.

[7] MICHEL VILLEY, Le Droit Romain, 8.ª ed., Paris, PUF, 1985 (1.ª ed., 1945), pp. 40-41 (trad. nossa).

[8] ROLAND BARTHES, L’Aventure Sémiologique, Paris, Seuil, 1985, trad. port. de Maria de Sta. Cruz, A Aventura Semiológica, Lx., Edições 70, 1987, p. 24.

[9] E afirmará limitar-se no citado texto a Atenas, Roma e França. V. ROLAND BARTHES, A Aventura Semiológica, p. 20.

[10] Há uma tendência para procurar antes dos Gregos alguns elementos civilizacionais de que se lhes atribuíu durante muito tempo o pioneirismo. É o caso da Filosofia. Cf., por todos, entre nós, JOSÉ NUNES CARREIRA, Filosofia antes dos Gregos, Mem Martins, Europa-América, 1994.

[11] MICHEL SERRES, Le contrat naturel, François Bourin, Paris, 1990, p. 87.

[12] Ibidem, p. 90. Sobre a evolução jurídica egípcia e a Ma’at, cf., v.g., ANTONIO TRUYOL SERRA, Historia da Filosofia do Direito e do Estado, vol. I. Das Origens à Baixa Idade Média, pp. 19-26; JONH GILISSEN, Introdução Histórica ao Direito, ed. port., trad. de A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1988.

[13] MICHEL SERRES, Le contrat naturel, p. 93 : « Qu’est-ce que le droit naturel ? la géométrie: elle tombe du ciel ! ».

[16] A avaliação sobre o legado retórico é diversa. Não partilhamos de modo nenhum o entusiasmo de um Hegel pela sofística, o qual teve alguma posteridade. Podendo ser verdadadeiro, não nos convence o argumento de que alguma vez terão respondido sem dúvida a um estrangeiro que o mais conhecido sofista na cidade de Atenas seria Sócrates, como contra Platão (que o coloca nos “antípodas dos sofistas”) começa por argumentar WILHELM NESTLE, Vom Mythos zum Logos. Die Selbstentfaltung des griechischen Denkens von Homer bis auf die Sophistik und Sokrates, 2.ª ed., Stuttgart, Alfred Kröner, 1975, p. 529. Cf., em geral, sobre estas e outras “questões sofísticas”, LIVIO SICHIROLLO, Dialletica, Milão, ISEDI, 1973, trad. port. de Lemos de Azevedo, Dialéctica, Lx., Presença, 1980, máx. p. 23 ss.. À luz do nosso contemporâneo (e também pessoal) conceito de sofista e de filósofo, Sócrates é filósofo – e um filósofo é o contrário de um sofista. E a sua marca e a prova definitive foi ter bebido a cicuta: “La marque, en Socrate, du philosophe, c’est qu’il fut condamné a boire la cigue”, afirma MICHEL VILLEY, Réflexions sur la philosophie et le droit. Les Carnets, textos preparados e indexados por Marie-Anne Frison-Roche e Christophe Jamin, Paris, PUF, 1995, p. 108. Mas não só a condenação conta. Sabe-se que poderia ter fugido, como seus amigos lhe propuseram. Marca maior ainda é ter bebido. Embora tal tenha constituído um sacrifício e não um dever.

[17] Sobre Górgias e a Retórica, cf., v.g., WILHELM NESTLE, Vom Mythos zum Logos. Die Selbstentfaltung des griechischen Denkens von Homer bis auf die Sophistik und Sokrates, p. 306 ss., máx. p. 311 ss..

[18] ARISTÓTELES (ARISTOTE), Rhétorique, tr. fr., Paris, Les Belles Lettres, 1960.

[19] Especificamente sobre o problema da venda nas imagens da Justiça, cf. o clássico GUSTAV RADBRUCH, Introduccion a la filosofia del derecho, 4.ª ed. cast., México, FCE, 1974, máx. p. 141.

[20] A primeira argumentação neste sentido da comparação entre a Justiça grega e romana é de SEBASTIÃO CRUZ, Ius. Derectum (Directum)..., Relectio , Coimbra , Edição do Autor, 1971.

[21] Interessando-se sobretudo pelo conhecimento. Afirma, com efeito, um MICHEL VILLEY, « Nouvelle Rhetorique et Droit Naturel », in Critique de la pensée juridique moderne, Paris, Dalloz, 1976, p. 94: « Je crois que ce point est capital. On ne saisit pas sans cet effort de philosophie que pour les Romains le droit est dábord object de connaissance, de connaissance ‘theórique’. Il est une chose que l’on contemple, qu’on cherche à saisir». Os Romanos considerariam a actividade de executor de menor importância (donde também o desaparecimento da espada). O iudex era um homem-bom, não precisando de ser jurista. Daí também o brocardo: De minimis non curat praetor... Sobre esta perspectiva de displicência pela execução, uma referência in SEBASTIÃO CRUZ, Ius. Derectum (Directum)..., Relectio , p. 30.

[22] Cf., v.g., ALFONSO ORTEGA, Retorica. El Arte de Hablar en Publico. Historia-Metodo y Tecnicas Oratorias, Madrid, Ideas Culturales, Instituto Europeo de Retorica, 1989, pp. 22-23.

[23] Parece efectivamente haver uma diferença de concepção profunda entre as normatividades/juridicidades grega e romana. Digamos, a benefício de inventário, que o Direito como ente epistemológico autónomo terá fundido o pragmatismo da normatividade romana arcaica (que o génio romano preservaria) com o carácter mais intelectual da jusfilosofia helénica, que considerava as leis (não os simples “decretos” ou “legislação”, coisas votadas – psephismata) com uma função educativa e cívica. Há fontes não jurídicas a considerar. Por exemplo, afirma H. D. F. KITTO, Os Gregos, p. 156: “Somente quando os legisladores romanos sofreram a influência grega é que começaram a deduzir, das suas leis, princípios gerais de Direito, e a ampliá-los à luz dos princípios filosóficos. Mas os Gregos consideravam as leis colectivas, as nomoi, da sua polis, como um poder moral e criador”.

[24] Cf. a importância atribuída a esse momento, sem dúvida fundacional também, v.g. in PIERRE GRIMAL, La Civilisation romaine, Paris, Arthaud, 1984, trad. port. de Isabel St. Aubyn, A Civilização Romana, Lx., Edições 70, 1988, p. 90, afirmando nomeadamente: “Na prática, o Direito Romano começa, para nós, com a lei das Doze Tábuas”; FRANK RICHARD COWELL, Cicero and the Roman Republic, 4.ª ed., Harmondsworth, Middlesex, Penguin Books, 1967, trad. port. de Maria Helena Albarran de Carvalho, Cícero e a República Romana, Lx., Ulisseia, s/d, p. 250 ss.. Vendo o problema numa moderada perspectiva de luta de classes (ascensão da plebe, que ganha com a positivação escrita do Direito), MARCEL BORDET, Précis d'Histoire Romaine, Paris, Armand Colin, 1991, trad. port. de Zaida França e Amílcar Guerra, Síntese de História Romana, Porto, Asa, 1995, máx. p. 39 ss.. Não deixa de ser interessante recordar que os Gregos (para não falar noutros povos) também tinham leis escritas, e nem por isso se atribui sequer aos seus legisladores primordiais e em boa medida mitificados a glória de pais-fundadores do Direito. O que contribui para que pensemos que o pôr por escrito a lei não chega para criar um Direito epistemologicamente autónomo. Cf. v.g. CLAUDE MOSSÉ, Comment s'élabore un mythe politique: Solon, 'père fondateur' de la démocratie athénienne, in « Annales. Economies. Sociétés. Civilisations », 34.º ano, n.º 3, Maio-Junho 1979, p. 425 ss..; Idem, La Grèce Archaique D’Homère à Eschyle, Paris, Seuil, 1984, trad. port. de Emanuel Lourenço Godinho, revisão do Dr. José Ribeiro Ferreira, A Grécia Arcaica de Homero a Ésquilo, Lx., Edições 70, 1989, máx. p. 147 ss., especialmente p. 161 ss.; M. I. FINLEY, The Ancient Greeks, trad. de Artur Morão, revisão do Dr. José Ribeiro Ferreira, Os Gregos Antigos, Lx., Edições 70, 1988, p. 35 ss.. Numa perspectiva antropológica, é muito elucidativo o estudo de JACK GOODY, The logic of writing and the organisation of society, Cambridge University Press, 1986, trad. port. de Teresa Louro Pérez, A lógica da escrita e a organização da sociedade, Lisboa, Edições 70, 1987, máx. p. 149 ss.; para as relações do problema com a argumentação jurídica, p. 162 ss..

[25] ISIDORO DE SEVILHA, Etimologias, V, 1, 3.

[26] D. 1, 1, 1, pr. = ULPIANUS, lib. 1 Regularum.

[27] D. 1, 1, 1, pr. = ULPIANUS, lib. 1 Institutionum.

[28] Arte jurídica, e não, como alguns pretendem, ciência (no sentido cientista: porque latissimo sensu sem dúvida que o Direito é scientia). A essência não científica do Direito foi classicamente teorizada por J. G. VON KIRCHMANN, El Carácter A-Científico de la llamada Ciencia del Derecho, in La Ciencia del Derecho, de SAVIGNY at alii, trad. cast., Buenos Aires, Editorial Losada, 1949, p. 249 ss.. Cf., ainda, embora de forma mais prospectiva que conceptual e epistemológica, RICHARD STITH, “Habra Ciencia del Derecho en el siglo XXI ?“, in AA. VV., En el umbral del siglo XXI. Nuevos conceptos y institutiones juridicas?, Valparaiso, EDEVAL, 1989, p. 69 ss.. Sempre muito útil é rever as páginas de JOÃO BAPTISTA MACHADO, Do Formalismo Kelseniano e da ‘Cientificidade’ do Conhecimento Jurídico, Coimbra, 1963. Em geral, v.g., GASTON BACHELARD, La formation de l'esprit scientifique, Paris, Vrin, 1938 ; Idem, Le nouvel esprit scientifique, Paris, P.U.F., 1934 ; KARL POPPER, A lógica da pesquisa científica, ed. bras., São Paulo, Cultrix e ed. Univ. de S. Paulo, 1985; Idem, Conocimiento Objectivo, trad. cast., Madrid, Tecnos, s/d; JEAN HAMBURGER (coord.), La philosophie des sciences aujourd’hui, trad. port. de António Moreira, A Filosofia das Ciências Hoje, Lx., Fragmentos, 1988; ANGELE KREMER MARIETTI, Le concept de science positive, ses tenants et ses aboutissants dans les stuctures anthropologiques du positivisme, Paris, Klincksieck, 1983; HELGE KRAGH, An Introduction to the Historiography of Science, Cambridge, Cambridge University Press, 1987; THOMAS S. KUHN, The Structure of Scientific Revolutions, Chicago, Chicago University Press, 1962. Em contrapartida, e numa perspectiva aparentemente menos epistemologicamente angustiada, v.g., JOSE LOIS ESTEVES, La investigacion cientifica y su propedeutica en el Derecho, Facultad de Derecho, Univ. Central de Venezuela, Caracas, I, 1970, II, 1972. Usando o termo científico latissimo sensu, CARL SCHMITT, Sobre as três modalidades científicas do pensamento jurídico, trad. port., in “Boletim do Ministério da Justiça“ , n.º 26-27, Lisboa, Set-Nov. de 1951. V. em geral ainda KARL ENGISH, Einfuehrung in das juristische Denken, trad. port., Introdução ao Pensamento Jurídico, 5.ª ed., Lx., Fundação Calouste Gulbenkian, 1979. Finalmente, não deixa de ser refrescante considerar ainda MICHEL DE PRACONTAL, L'Imposture Scientifique en dix Leçons, Paris, La Découverte, 1986.

O problema do carácter científico do Direito é, porém, complexo. Até porque, em certa perspectiva, arte e ciência se aproximam. O nosso professor de Desenho Básico, que era pintor, não via qualquer diferença entre uma e outra coisa. E tinha a sua razão. Na verdade, não é Leonardo da Vinci, cuja divisa era Hostinato rigore exemplo desse homem integral, que domina a técnica, faz ciência e é expoente da arte ? Cf. PAUL VALÉRY, Introduction à la Méthode de Léonard de Vinci, 1894, in Oeuvres, I, Paris, Gallimard, La Pléiade, 1957, máx. p. 1155; entre nós, AGOSTINHO DA SILVA, Vida de Leonardo de Vinci, Vila Nova de Famalicão, s.e., 1945. E ainda, v.g., CARLOS MINGUEZ PEREZ, De Ockham a Newton: La Formacion de la Ciencia Moderna, Madrid, Cincel, 1989, p. 91 ss.. De notar, v.g., a descrição dos díspares interesses de Leonardo in E. H GOMBRICH,. The Story of Art, 9.ª ed., Londres, Phaidon, 1995, trad. fr. de J Combe e C. Lauriol, Histoire de L’Art, nova ed. revista e aumentada, Paris, Gallimard, 1997, p. 294.

Especificamente relacionando retórica e ciência, além de outras ligações interessantes, a propósito de Francisco Bacon, PAOLO ROSSI, Francisco Bacon: De la magia a la ciencia, trad. cast., Madrid, Alianza, 1990, máx. os três últimos capítulos, p. 241 ss..

[29] D. 1, 1, 10, 2. Esta tradução funda-se em SEBASTIÃO CRUZ, Direito Romano, I , 3.ª ed., Coimbra, Edição do Autor, 1980, p. 281 ss., e nota 346.

[32] D. 1, 1, 1, 1 = ULPIANUS, lib. 1 Institutionum.

[33] Sobre a aporia, em geral, v. ANTÓNIO BRAZ TEIXEIRA, Sentido e Valor do Direito. Introdução à Filosofia Jurídica, 2.ª ed., Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2000, pp. 26-27. Seguindo especificamente Aristóteles, cf. THEODOR VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, Muenchen, C. H. Beck'sche V., 1963, edição castelhana, trad. de Luiz Diez-Picazo Ponce de León, Tópica y Jurisprudencia, 1.º reimp., Madrid, Tauros, 1986, p. 53 ss..

[34] ARISTÓTELES, Metafísica, III, 1 - 995 b).

[35] ARISTÓTELES, Organon, V. Tópicos, I, 11 – 105 a) - (trad. port. e notas de Pinharanda Gomes, Lx., Guimarães, 1987, p. 30).

[36] Numa intersecção destes problemas, cf. PAULO BUTTI DE LIMA, L’Inquiesta e la Prova. Immagine storiografica, pratica giuridica e retorica nella Grecia classica, Turim, Einaudi, 1996. Em geral, alguns elementos e bibliografia in PAULO FERREIRA DA CUNHA, “Da História, da História do Direito e do seu Estudo”, in Para uma História Constitucional do Direito Português, Coimbra, Almedina, 1995, pp. 19-67. V. ainda, por todos, JACQUES LE GOFF, Memória, in Enciclopédia Einaudi, Lx., Imprensa Nacional-Casa da Moeda, vol. I. Memória-História, 1984, pp. 11-50. Não esqueçamos também que a memória é uma das paixões do jurista: cf., especialmente, ALDO MAZZACANE, El Jurista y la Memoria, in CARLOS PETIT (ed.), Pasiones del jurista: amor, memoria, melancolía, imaginación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 75 ss..

[37] Cf., v.g., ALESSANDRO GUZMÁN BRITO, El Derecho, ciencia humanistica o social ? Y otros problemas, in RDUCV, XII, 1988, p. 11 ss.; VIKTOR KNAPP, La Ciencia Juridica, in Mikel DUFRENNE / Viktor KNAPP, Corrientes de la investigación en las ciencias sociales, 3. Arte y Estética. Derecho, trad. cast., Madrid, Tecnos/Unesco, 1982, p. 459 ss.; LUIS NÚÑEZ LADEVÈZE, Lenguaje jurídico y ciencia social, Madrid, Akal, 1977

[38] Cf., sinteticamente, SEBASTIÃO CRUZ, Direito Romano, I, pp. 291-292.

[39] Evidentemente que o Caveant consules, certamente aplicável durante as agitações do tribunado de Tibério e Caio Graco, ou, no consulado de Cícero, aquando da conjuração de Catilina, passaria a ser proferido muitas vezes por motivo de bagatelas, ou com o intuito de exaltar os ânimos e encontrar bodes expiatórios. Não é, evidentemente, este uso político que está aqui em causa. Sobre os Gracos, cf. o clássico PLUTARCO, Tibério Graco, Caio Graco e Caio e Tibério Graco e Agis e Cleomenes comparados, in Vidas de Ilustres Gregos e Romanos ou Vidas Paralelas.

[40] Cf., por todos, MIGUEL REALE, Lições Preliminares de Direito, 25.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 16, n. 2.

[41] D. 1, 2, 2, 12. Lembra, a propósito, SEBASTIÃO CRUZ, Direito Romano, I , p. 292: “A princípio, toda a actividade da iurisprudentia se concretizava na interpretatio; identificava-se com ela. E a iurisprudentia, de início, foi praticamente a única fonte de direito”.

[42] D. 1, 2, 2, apud MICHEL VILLEY, Le Droit Romain, p. 44.

[43] O jurista tem, antes de mais, que observar e compreender o real, a natureza. “La jurisprudence est d’abord description du monde existant”, afirma MICHEL VILLEY, Le Droit Romain, p. 43.