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O Advogado no séc. XXI: um
Profissional Globalizado com
Excelente Competência Doméstica

 

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral

Professor de Direito da Universidade Mackenzie. Presidente da Harvard Law School Association of Brazil. Master of Laws (LL.M.) pela Harvard Law School. Mestre em Filosofia e História da Educação pela Universidade de São Paulo - USP. Advogado. Membro Consultor da Comissão de Relações Internacionais do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

 

O advogado no séc. XXI, em uma economia globalizada, deve estar preparado para enfrentar problemas e questões que usualmente ultrapassam as fronteiras domésticas. Neste artigo serão apresentadas breves considerações com o objetivo de destacar algumas importantes noções relacionadas à identificação de um problema jurídico e à apresentação de pontos fundamentais a serem abrangidos em um contrato, procurando lastrear-se em aspectos aprendidos à luz da experiência internacional. Tais considerações se aplicam tanto às questões internacionais quanto à análise de questões domésticas. Embora alguns procedimentos de análise sejam até mesmo intuitivos ao bom profissional, os aspectos que serão abordados a seguir servirão de qualquer forma como lembrança de passos a serem metodologicamente perseguidos, a fim de bem atender às partes e eficientemente considerar pontos essenciais ao ótimo desempenho do advogado no dia a dia de seu trabalho.

Identificando um problema legal e apresentando uma solução adequada para o caso

Identificar adequadamente o problema legal apresentado pelo cliente é parte essencial de sua solução. A experiência mostra que, em um número razoável de vezes, o cliente não tem idéia do que é o problema do ponto de vista legal e dos passos jurídicos - ou mesmo negociais - para resolvê-lo.

A melhor forma de analisar uma questão, começa com a separação metodológica das várias partes que a compõem. Na prática, o advogado poderá rascunhar, durante uma primeira reunião de trabalho com o cliente, os vários tópicos apresentados, além de somar a suas notas alguns pensamentos que lhe ocorram e que parecem ter relação, próxima ou distante, com o caso. É importante sempre perguntar os detalhes daquilo que o cliente fale, que não lhe fique claro, ou mesmo sobre omissões que pareçam relevantes ser esclarecidas.

Muitas vezes, a falta de adequada comunicação, somada à falta de conhecimento específico do caso concreto, faz com que tanto o advogado, quanto o cliente, ou mesmo a parte contrária, assumam determinadas premissas intelectuais que não são exteriorizadas e que nem sempre são coincidentes. Assim sendo, trabalham-se com as premissas de cada um, sem que a outra parte as conheça - e portanto as aceite completamente - ou mesmo as entenda de modo contrário.

Não ter receio de perguntar e reperguntar se o fato ou idéia não está suficientemente claro para todos. A inteligência de uma pessoa se mede muitas vezes pelas perguntas, e não necessariamente pelas respostas. As respostas poderão ser fruto de um posterior trabalho de avaliação. A falta de perguntas no momento oportuno, poderá levar a apresentação de soluções desconectadas da situação real que se analisa e, portanto, equivocadas.

É muito melhor gastar um pouco mais de tempo para identificar corretamente o problema, mediante um conhecimento detalhado das premissas básicas e respectivas variáveis relevantes, do que assumir posições predeterminadas que eventualmente não sejam verdadeiras, precisas ou mesmo adequadas à solução do caso concreto. Tais falhas podem atrasar ou mesmo inviabilizar a transação objetivada pelo cliente.

Assim sendo, a adequada compreensão básica de um caso permitirá identificar:

- quem é o cliente, o que faz e o que pretende com o negócio ou questão apresentada (objetivos imediatos e futuros); bem como verificar se a questão é negocial ou conflituosa;

- qual é o papel do cliente e quais funções, responsabilidades e direitos o mesmo pretende executar, assumir ou usufruir;

- quanto flexível é a sua posição (do ponto de vista do negócio ou questão), verificando sempre se há possibilidade, em se tratando de conflito existente ou potencial, de solução amigável;

- quanto flexível o cliente estima que seja a outra parte;

- o tempo necessário (ou disponível) para a apresentação de uma solução e finalização do caso.

Com base nessas informações, o advogado, de forma resumida, deverá estar apto a promover um levantamento preliminar dos pontos legais básicos do caso, compreendendo:

- uma breve descrição de quem são as partes, os respectivos interlocutores, o negócio e o tempo pretendido para sua conclusão;

- a identificação de quais documentos ou informações ainda deverão ser obtidos do cliente ou da outra parte, ou mesmo de terceiros (órgãos públicos, etc.);

- a apresentação de uma lista básica (preliminar) de pontos a serem estudados, segundo uma ordem de prioridades;

- a identificação de quais áreas jurídicas serão envolvidas na análise do caso e da legislação básica aplicável; e

- o estabelecimento de um cronograma compatível com as necessidades do cliente, considerando igualmente a complexidade da matéria e quantos membros da equipe (do seu escritório e do cliente) estarão envolvidos, bem como as etapas a serem cumpridas em cada fase.

Da preparação e negociação de um contrato

Dos básicos cânones civis, para os quais um contrato requer partes capazes, objeto lícito e forma prescrita ou não vedada por lei, passando para o campo geral das obrigações visando equilíbrio e transparência das relações, um advogado habilidoso e competente procurará elaborar um documento claro, bem preparado em substância e forma e corretamente escrito (incluindo o português - ou o outro idioma - escorreitos).

Muitas vezes, uma das mais importantes razões de um negócio alcançar o seu êxito repousa em um contrato bem feito, que não deverá ser um obstáculo à obtenção de sucesso empresarial honesto e financeiramente compensador; nem contribuir para o seu fracasso, que se projeta na perda do negócio, de dinheiro, reputação, clientes, futuro profissional, etc.

Alguém já disse, e acertadamente, que muitas vezes um contrato é um acordo que fazemos "enquanto somos amigos" para utilizar quando as dúvidas surgirem ou eventualmente "deixarmos de ser amigos". Nessa ótica, um contrato bem preparado e negociado poderá evitar graves disputas futuras, bem como antever mecanismos para a sua solução caso a questão não se resolva amigavelmente.

Desde a preparação da primeira minuta de um contrato, é importante que as cláusulas já estabeleçam, na medida do possível, o que de mais claro e compreensível foi acordado preliminarmente pelas partes. O equilíbrio das obrigações e direitos dará o foco das negociações que se sucederão. É muito importante ao advogado estar de espírito aberto às considerações da parte contrária, procurando estabelecer um nível de negociação entre os profissionais de direito envolvidos que não descambe para idéias ou posições aprioristicamente mal formuladas e, posteriormente, mal trabalhadas.

É importante se deter na substância do que está sendo proposto, mais do que na forma que poderá ser adequadamente modelada, em uma negociação de boa fé. Lembre-se que muitas vezes a incompetência - ou incompreensão da realidade do negócio - se disfarça através de posições duras da parte contrária. Não se pode também esquecer que aquilo que muitas vezes é um trabalho ordinário - e até rotineiro - para um advogado, pode estar se refletindo numa posição de vida das partes envolvidas.

Atenção: o advogado deverá buscar defender com ardor profissional a posição de seu cliente, sem perder a calma ou faltar com a moderação. O conflito, se ocorrer, será entre as partes, se as mesmas não lograrem alcançar uma solução amigável para uma controvérsia surgida ou decorrente da negociação. Espera-se que um conflito nunca surja por decorrência das limitações ou incompreensões de seus advogados...

Outro ponto importante: via de regra, o advogado fala com o advogado e a parte com a parte. Somente se fala com a outra parte na presença de seu advogado, ou diretamente, de forma excepcional, quando expressamente autorizado pelo outro colega. Procure sempre cumprir os prazos combinados com o seu cliente e com a parte contrária, de forma a bem atender às expectativas das partes e a não frustrar ou comprometer o bom andamento do processo negocial.

Quando o cliente é representado por várias partes, a liderança da condução da questão normalmente será deixada àquele que representa o seu departamento jurídico ou eventualmente a advogados de confiança (notadamente em questões familiares), salvo quando o cliente determinar de forma diversa. Se houver conflito dentro do grupo que compõe o cliente, o advogado deve tomar especial cuidado para não tomar partido, e deverá conduzir suas atividades de forma transparente e equânime com todos os interessados, mesmo que uma liderança natural se estabeleça.

De se lembrar, nunca deverá haver disputas ou desavenças entre os advogados da mesma equipe ou entre o grupo que faz parte do cliente na presença da parte contrária!

Algumas indicações importantes quando estiver preparando a minuta de um contrato:

1) Seja claro. As responsabilidades, obrigações e direitos das partes devem ser cuidadosa e detalhadamente - na medida do possível e do razoável - descritas. Uma linguagem ambígua poderá levar a mal entendidos, atrasos, frustrações nas expectativas das partes e a um desnecessário conflito - até mesmo judicial.

2) Seja completo. Muitos negócios fracassam - ou dão nascimento a litígios - porque a sua estrutura jurídica é falha ou incompleta. Todos os termos e condições - que refletem igualmente a expectativa das partes - devem ser descritos e adequadamente entendidos por todos. Às vezes determinados conceitos, definições ou premissas são assumidos como óbvios para todos e deixam de ser tratados no contrato. Todas as informações relevantes devem estar expressas e detalhadas no documento. O advogado competente nunca parte do princípio de que o "óbvio" é "óbvio" para todos. A experiência mostra que muitas vezes não o é! Muitos negócios deixam de ser concretizados, para surpresa das partes, quando elas descobrem que o óbvio para si não o é para o outro. E é melhor que seja assim, antes do que tarde, do que frustrar expectativas ou gerar conflitos pela falta de cuidado no detalhamento do contrato em todas as suas partes essenciais.

3) Seja operacional. Muitas vezes as partes imaginam obrigações e direitos que devem ser incorporados no contrato mas que não se mostram passíveis de implementação na vida real. Pense sempre como se implementarão, do ponto de vista operacional, os termos e as condições da cláusula. Às vezes uma linguagem aparentemente compreensiva e tecnicamente correta, dá margem a uma obrigação infactível, ou cuja implementação desequilibrará substancialmente as condições do contrato, gerando mais dificuldades do que soluções.

4) Verifique se quem está assumindo obrigações ou responsabilidades poderá fazê-lo realmente. Embora também curial, vale a pena recordar que ninguém poderá assumir obrigações por terceiros ou mesmo limitar seus direitos mediante contrato do qual o prejudicado ou obrigado não intervenha diretamente. Confira, sempre, os poderes de representação das partes e se todas as autorizações e formalidades necessárias (governamentais, societárias, fiscais, etc.) foram obtidas ou atendidas.

5) Utilize de "considerandos" e "definições" quando adequados. Todos os considerandos devem estabelecer as premissas fundamentais que estão levando as partes a ingressarem naquele negócio jurídico. Procure ser objetivo ao escrevê-los e limite-se àquilo realmente importante para o negócio. Incorpore-os ao texto do contrato destacando que devem ser considerados com a mesma validade e alcance jurídicos dos termos e condições contratuais. O uso de definições, tão utilizadas pelos países anglo-saxões, é uma contribuição importante para facilitar a leitura do documento e dar aos termos definidos a delimitação que as partes pretendam para elas. Como, em regra, estarão substituindo a percepção comum que seria potencialmente dada aos termos definidos, é muito importante, quando forem utilizadas, que descrevam objetiva, compreensiva e exaustivamente o seu objeto.

6) Seja especialmente cuidadoso em questões técnicas específicas do cliente ou peculiaridades próprias do negócio que será descrito juridicamente no contrato. Isto é essencialmente importante quando for o caso de se utilizar de definições ou de cláusulas aplicáveis à natureza peculiar do negócio das partes. Descreva da forma que se lhe afigure mais apropriada e verifique com o cliente, e posteriormente com o advogado da parte contrária, se a descrição legal corresponde à realidade do fato, coisa ou atividade que se conceitua ou se define.

7) Utilize minutas ou exemplos de outros contratos que já tenha feito ou a que tenha acesso. Ao estudar contratos para questões similares, muitas idéias podem surgir que passaram, em um primeiro momento, despercebidas. Não se trata, nunca, de copiar ou "preencher os claros" de um outro instrumento, mas sim de identificar boa linguagem e estrutura que sirva de exemplo a ser trabalhado e aplicado na situação concreta do cliente.

8) Nunca caia na rotina ou na lei do menor esforço. Cada cliente é um cliente que quer ser tratado e reconhecido como tal; e cada questão jurídica possui peculiaridades próprias que podem não se ter revelado em outras circunstâncias. Pense especificamente no caso do cliente e em todas as suas circunstâncias peculiares.

9) Não se esqueça do dicionário ou de pesquisar quando tiver dúvidas.  A terminologia e o adequado enquadramento jurídico de uma questão é essencial para os efeitos jurídicos do contrato. Evite ser prolixo. A linguagem jurídica já tende para o esoterismo (no sentido de ser uma linguagem para "iniciados"). Entretanto, recorrer a expressões pouco usuais, arcaicas ou neologismos, em nada contribuirá para adequado conhecimento do que está escrito no contrato. Isto não quer dizer que o advogado não possua um vocabulário rico e não seja um profissional com ampla cultura geral; mas sim que, entre duas alternativas de vocábulos ou construções gramaticais igualmente válidas, prefira o mais usual e a forma mais direta de dizer o que se que pretende. O português é, sem dúvida, uma língua de grande complexidade gramatical e poucos iluminados conseguirão escapar às suas diversas armadilhas. No entanto, espera-se que o advogado domine com razoável consistência a sua língua pátria e se afaste daquilo que seria considerado um erro mais grosseiro, decorrente, muitas vezes, de mera desatenção ou cuidado ao escrever. (O cuidado com a pontuação, numeração, grafia, formatação em geral e seqüência lógica das disposições são, obviamente, de estrita e obrigatória observância). Cuidado especial deve ser tomado com traduções! Leia cuidadosamente a cláusula objeto de tradução e veja se tem nexo em português ou mesmo no outro idioma. Da mesma forma, para os contratos em outro idioma, um excelente tradutor, com substancial conhecimento da terminologia jurídica - se o advogado não possuir um excelente comando do idioma estrangeiro - deverá estar sempre presente. Se a jurisdição ou legislação que reger o documento for estrangeira, tenha a certeza de que o alcance da norma, segundo o idioma estrangeiro, bem reflete e regula a obrigação descrita no contrato. Não opine sobre legislação estrangeira sem conhecê-la com profundidade e se não estiver a tanto qualificado.

10) Seja um profissional ativo. Coloque-se no lugar do cliente ou da parte contrária e se adiante às questões que poderão surgir.

11) Seja parte da solução e não parte do problema. Se identificar o problema é uma parte essencial de sua solução, feita a identificação seja construtivo e criativo na sua solução. Lembre-se que no mais das vezes o cliente não está preocupado com as dificuldades jurídicas de sua pretensão. Seja objetivo, claro e construtivo na apresentação de um problema e de sua possível solução. Se não houver solução possível - do ponto de vista prático, legal ou em termos de custos - procure ser rápido (o que não significa apressado!) na sua análise. Uma péssima impressão será causada ao cliente - e também à parte contrária e a seus advogados - se um problema jurídico fundamental não for apresentado de forma oportuna e consistente.

12) Seja realista. Pense na situação concreta e real de seu cliente. Muitas vezes a solução jurídica ótima é incompatível com o negócio ou com o tempo que as partes têm para resolvê-lo. Apresente de forma sintética e clara a questão legal ao cliente e as circunstâncias e limites para tratá-la juridicamente. Lembre-se que o risco empresarial - que pode se traduzir em uma responsabilidade jurídica - deve ser sempre entendido e assumido pelo cliente. Algumas vezes será o caso, em questões importantes, de o cliente ser cientificado por escrito das implicações legais da obrigação pactuada e de suas possíveis conseqüências.

13) Seja prudente. Esta é uma relevante obrigação profissional e de consciência do advogado. Muitas vezes o que é legalmente válido não é moralmente aceitável pela sociedade ou pelas pessoas de bem. Da mesma forma, o que, em uma situação concreta, pode ser moralmente legítimo ou no mínimo eticamente defensável, pode eventualmente não ser legalmente válido. Esteja atento para termos ou condições contratuais que possam ser, mesmo que eventual ou potencialmente, ilícitos civis ou mesmo criminais (de ordem tributária, de mercado de capitais, do consumidor, do meio-ambiente, das relações de trabalho, etc.). Nunca deixe de demonstrar ao cliente, com clareza e objetividade, possíveis riscos e implicações derivadas das obrigações contratuais, seja perante a outra parte, seja perante terceiros (consumidores, minoritários, empregados, fisco, etc.)

14) Analise criteriosamente as implicações jurídicas e a validade de termos e condições sob uma ótica legal e também pragmática. Diversas cláusulas contratuais, embora não constituam propriamente um ilícito, podem não ser legalmente válidas e exeqüíveis perante terceiros ou mesmo para as partes que a ela se obrigaram (p. ex., cláusulas que tratam de não-competição em certas modalidades, ou que restringem direitos que podem eventualmente ser considerados de natureza trabalhista ou fiscal, cláusulas arbitrais ou normas de ordem pública em geral). A legislação de proteção ao consumidor pode exigir destaque de algumas obrigações ou restrições de direito de consumidor. Determinados documentos devem plena observância às formalidades legais para validade perante terceiros (tradução juramentada, registro de acordo de acionistas nos livros da companhia, registro em cartório de títulos e documentos de instrumentos particulares, registro no cartório de registro de imóveis de obrigações de natureza real, etc.). A atribuição de responsabilidade tributária ou trabalhista para terceiros que não o contribuinte ou empregador, não será, via de regra, aceita pelas autoridades fiscais ou trabalhistas competentes. Não obstante possam estar, por força do contrato, em determinadas circunstâncias, obrigados perante a outra parte, ou mesmo ser considerados devedores solidários ou subsidiários perante o fisco.

15) Utilize bem de vários instrumentos jurídicos e dos respectivos anexos. Esse é um critério adequado tanto para um negócio jurídico complexo (que normalmente pode e deve se dividir em vários instrumentos), como para um documento compreensivo que deverá detalhar várias das obrigações ou fazer referência a diversos outros documentos ou atribuições das partes. Isto tornará a estrutura contratual mais clara e de melhor leitura. Lembre-se de sempre fazer referência aos anexos ou aos outros contratos no corpo do contrato principal e juntar as cópias, relações e documentos, que deverão ser também rubricados.

16) Trabalhe em equipe e sempre se utilize de um revisor. No mais das vezes, um negócio jurídico complexo envolve vários profissionais. Isto será bastante positivo para a boa qualidade e verificação da adequada abrangência e validade do documento. Mesmo quando o trabalho for essencialmente individual, peça sempre para alguém criterioso e, conforme as circunstâncias, não diretamente envolvido com o negócio, ler o documento antes de ser dado por finalizado. Assim sendo, seja fruto de um trabalho em equipe ou individual, ter um revisor que não esteja inteiramente a par do que as partes estão pretendendo com a transação ajudará a clarificar algum ponto que se faça oportuno e necessário para o benefício de todos, se já não servir para, no mínimo, rever o idioma, a grafia correta e a boa e adequada apresentação das cláusu-las em particular e do contrato como um todo. Lembre-se de que alguém sempre revise a grafia de nomes, números de documentos, endereços e também referências a leis, documentos, datas, cálculos, cláusulas, figuras ou números apresentados ao longo do contrato e de seus anexos. Esta última dica é tão importante que, se necessário, diante da complexidade do negócio e dos documentos que o espelham, repita os seus passos.

A profissão do advogado, na sua perspectiva de profissional liberal, requer pessoas livres e com a consciência refinada. O cliente recorre ao advogado para que este, com o máximo de sua habilidade técnica, competência profissional e esforço intelectual - sempre iluminado pelos princípios éticos de seu mister - atue construtiva e criativamente na solução de uma controvérsia ou na modelagem jurídica de um negócio. Para nós inexiste um conceito típico das ditaduras, que se projeta na "obediência devida". Não se trata de não rever posições - o que é natural nas relações humanas - e de mesmo ceder seus critérios, em questões de opinião, aos critérios dos demais que sejam mais experientes ou com maior responsabilidade perante a questão ou o cliente; mas sim se trata, naquelas matérias fundamentais à consciência individual e profissional, de não ceder mesmo ante a possibilidade de perder o cliente ou mesmo o trabalho ou a remuneração.

Para nós advogados, não vinga nunca a máxima de fazer o errado porque o cliente assim o quis. Se algum aspecto de natureza negocial estiver em jogo, obviamente quem assumirá o risco da decisão empresarial será o cliente e nunca o advogado. Se a implicação for de natureza legal ou ético-profissional, a responsabilidade final repousa sempre em nossas consciências, nesta aventura diária que é o nobre mister do advogado.